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4 de Agosto de 2021

Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS

Guilherme Martinez, Advogado
Publicado por Guilherme Martinez
há 2 anos

I – Resumo

O presente artigo visa debruçar sobre a exclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) da composição da base de cálculo da Contribuição ao Programa de Integracao Social (“PIS”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”).

Passaremos pela análise histórica da legislação das contribuições ao PIS e da COFINS, de modo a detalhar o conceito de faturamento, especialmente, o conceito definido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”).

Em seguida será realizada uma análise do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, bem como as principais consequências do julgamento, inclusive, o entendimento exarado pela Receita Federal do Brasil acerca da metodologia para exclusão do ICMS da base de cálculo. Por fim, os procedimentos para restituição e habilitação do crédito.

II – Consideração acerca da legislação das contribuições ao PIS e da COFINS

As contribuições ao PIS e da COFINS foram instituídas, respectivamente, pela Lei nº 7, de 07 de setembro de 1970 (“LC nº 07/70) e pela Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 (“LC nº 70/91”) e possuem como finalidade o custeio da seguridade social.

Quanto à base de cálculo das contribuições essas possuem como base de cálculo o faturamento[1]. Da análise da legislação é possível extrair o conceito de faturamento, sendo compreendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Naquela oportunidade a base tributável consistia no faturamento, a base de cálculo do tributo abarcaria o ingresso no patrimônio da pessoa jurídica decorrente das atividades de vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Quanto à discussão acerca da inclusão de outros tributos na base de cálculo das contribuições sociais, cabe destacar que desde a edição da LC nº 70/91 já a havia disposição expressa acerca da exclusão da base de cálculo do valor do montante do Imposto sobre Produtos (“IPI”), bem como de vendas canceladas e descontos concedidos incondicionalmente.

Considerando que a base de cálculo das contribuições apenas alcançava a venda de mercadorias e prestação de serviços, foi editada a Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 (“Lei nº 9.718/98”) que alterou a base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e da COFINS, de modo a determinar que receita bruta consiste na totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercida e a classificação contábil. Veja-se:

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

O alargamento da base de cálculo das contribuições sociais foi declarado inconstitucional pelo STF, uma vez que na época da instituição da Lei nº 9. 9718/98, o texto constitucional não apresentava como base de tributação para as contribuições sociais o signo receita, mas tão somente faturamento.

Cabe ressaltar que havia o entendimento que receita e faturamento constituem em expressões sinônimas, jungindo-se à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, de modo que a tributação sobre todas as receitas auferidas determinada pela Lei nº 9.718/98 constituía uma ampliação da base tributária das contribuições[2].

Quando da edição da referida lei, o artigo 195 da Constituição Federal determinava que a seguridade social seria financiada pelo faturamento, de modo que apenas com a edição da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que fora inserido o signo receita no referido artigo[3], de modo a conferir à União Federal a competência tributária para tributar todas as receitas auferidas pela empresa.

Diante disso, o STF, nos autos do Recurso Extraordinário nº 3416.084-4/PR, de Relatoria do Ministro Gilmar Galvão, entendeu pela inconstitucionalidade do § 1º, do artigo da Lei nº 9.718/98. Veja-se:

Ementa - CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

A definição de receita é de grande relevância para a análise acerca da inclusão do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Acerca disso, A definição de receita, conforme apresentada por Jose Luiz Bulhões, consiste na “quantidade de valor financeiro, originário de outro patrimônio, cuja propriedade é adquirida pela sociedade empresária ao exercer as atividades que constituem a fonte de seu resultado. O recebimento da receita, em regra, ocorre mediante entrada no patrimônio do um fluxo que compreende a transferência de valor financeiro positivo, do objeto de direito que contém esse valor e do respectivo direito patrimonial. O processo de recebimento da receita consiste, portanto, na aquisição de um direito patrimonial e de poder sobre o objeto desse direito, que tem valor financeira[4].

Na mesma linha, também adota esse entendimento o tributarista Ricardo Mariz de Oliveira[5]:

“Por outro lado, a receita é considerada, sem qualquer mínima oposição seja de quem for como um fator de aumento do patrimônio. Este dado, efetivamente, está presente em todas as manifestações doutrinárias a propósito do tema, assim como pode ser extraído dos princípios contábeis e das leis que aludem à receita, se não expressamente, no mínimo implicitamente.” (grifo nosso)

Conforme se verifica da análise do entendimento doutrinário, o signo receita constitui em um fator de aumento do patrimônio. A questão quanto ao ICMS e a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS (conforme será melhor detalhada abaixo) constitui na possibilidade de ser computado como receita um montante que não será integrado no patrimônio do contribuinte, mas repassado ao Estado.

Retornando ao exame cronológico da legislação, em sequência foi instituído, por meio da Lei nº 10.147, de 21 de dezembro de 2000 (“Lei nº 10.147/00”), a incidência monofásica de recolhimento das contribuições ao PIS e da COFINS, a qual manteve a base de cálculo como receita bruta[6].

Com a edição da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2013[7], fora acrescentado a competência para a incidência não-cumulativa das contribuições sociais, a qual fora efetivada pelas Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (“Lei nº 10.637/2002”) e 10.833, de 29 de dezembro de 2003 (“Lei nº 10.833/03”), as quais fixaram como base de cálculo as receitas auferidas pela pessoa jurídica[8].

Cumpre destacar que até o presente momento histórico, a legislação não era expressa acerca da possibilidade de exclusão do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Com a publicação da Medida Provisória nº 627, de 11 de novembro de 2013 (“MP nº 627/2013”), posteriormente convertida na Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 (“Lei nº 12.973/2014”) restou alterada a legislação acerca das contribuições ao PIS e da COFINS, de modo a atrelar a definição de receita bruta à definida pelo imposto de renda, artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977 (“Decreto-Lei nº 1.598/77”).

A alteração veiculada pela Lei nº 12.973/2014 visou retirar da redação da base de cálculo das contribuições qualquer alusão ao conceito de faturamento (venda de mercadoria, mercadorias e serviços e serviços), de modo que as bases de cálculo das contribuições passaram a ser o total das receitas auferidas, disposto pelo artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Assim, a receita bruta passou a ser compreendida como: (i) o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (ii) o preço da prestação de serviços em geral; (iii) o resultado auferido nas operações de conta alheia; (iv) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, bem assim os tributos sobre ela incidentes. Veja-se:

Art. 12. A receita bruta compreende: Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...)

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Com a alteração conferida pela Lei nº 12.973/14, fica evidente que a expressa inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e da COFINS.

Entretanto, considerando o signo de receita e sua definição como o ingresso no patrimônio do contribuinte com permanência, cabe a análise de valores que serão repassados aos Estados (ICMS) deverá compor a base das contribuições ao PIS e da COFINS. Assim, passamos a análise do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706.

III. Recurso Extraordinário 574.706

Em 02 de outubro de 2017, foi publicado o acórdão proferido pelo plenário do STF acerca do Recurso Extraordinário nº 574.706, na qual restou fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins da incidência do PIS e da COFINS”.

O Recurso Extraordinário, em que é parte IMCOPA IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO E INDÚSTRIA DE ÓLEOS LTDA, foi protocolado perante o STF em 2007, tendo sido reconhecida a repercussão geral sobre o tema em abril de 2008.

O recurso, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, foi proferido sobre o rito da repercussão geral, de modo a irradiar efeitos sobre múltiplos casos com a mesma matéria. Em seu voto, a Ministra ressaltou o conceito de receita, bem como inviável a inclusão do ICMS sobre a base de cálculo das contribuições, uma vez que repassará esse valor para o Estado. Veja-se:

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Após a prolação da decisão, a Fazenda Nacional apresentou, em 19 de outubro de 2017, Embargos de Declaração nos autos do Recurso Extraordinário requerendo, em síntese, rediscutir o conceito de receita bruta utilizado pelo STF para fundamentar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições[9]; limitar o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS ao valor do ICMS efetivamente recolhido como resultado do cálculo escritural e não ao valor destacado na nota fiscal; e modular os efeitos da decisão prolatada para após o julgamento dos embargos de declaração, tendo em vista o impacto financeiro e orçamentário, transferência aleatórias de riqueza social, dificuldades operacionais para aplicação retroativa do entendimento.

A despeito de os embargos de declaração não terem sido julgados, é importante tecermos breves comentários acerca dos argumentos apresentados pela Fazenda Nacional, especialmente, sobre a limitação do valor do ICMS a ser excluído e possibilidade de modulação de efeitos.

(A) Imposto Destacado x Imposto a Recolher

A Fazenda Nacional apontou nos embargos de declaração a necessidade da solução da controvérsia quanto ao montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Para a Fazenda Nacional o montante que deverá ser excluído corresponde ao ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte resultado do encontro de débitos e créditos na escrituração fiscal. Veja-se:

45. Já a segunda assertiva considera que apenas o ICMS devido em cada etapa, a ser recolhido por cada contribuinte como resultado do cálculo escritural, deve ser deduzido. Assim, nesse caso, a distorção apontada se reduz consideravelmente, mantendo a referida exclusão correlação com os fundamentos do acórdão.

46. Destarte, ainda que o voto, visto como um todo, se incline no sentido da segunda assertiva, que corretamente limita a dedução ao chamado ICMS-líquido, a referida contradição (mesmo aparente) deve ser superada, a fim de evitar conflitos decorrentes de interpretações equivocadas e tendenciosas, mediante análise isolada de trechos do julgado. Assim, solucionar-se-á definitivamente a controvérsia, promovendo-se a pacificação social.

Com referido raciocínio a Fazenda Nacional busca limitar o valor que será objeto de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, de modo que não mais será o ICMS destacado em cada nota fiscal, mas o ICMS decorrente da apuração de débitos e créditos de cada contribuinte.

Entretanto, não me parece correto tal fundamento. Isso porque, a receita (base tributável das contribuições sociais) deriva do valor integral da nota fiscal emitida pelo contribuinte, documento fiscal, o qual compõe o ICMS incidente em cada operação.

A percepção da Fazenda Nacional está direcionada para a apuração do imposto estadual, enquanto deveria estar na própria base de cálculo da contribuição. Deve focar na origem da referida receita auferida, a própria nota fiscal e não a metodologia de cálculo do ICMS.

Outro argumento que corrobora a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS com base no imposto destacado é travarmos uma analogia com o IPI.

O IPI constitui em um imposto não-cumulativo, de modo que o montante pago a título de IPI em transações anteriores, pode ser abatido com o IPI apurado pelo contribuinte para pagamento em transações subsequentes, ou seja, o IPI informado nos documentos fiscais não é o necessariamente recolhido aos cofres públicos pelo contribuinte ao final do mês.

É incontroverso que o montante de IPI não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS por expressa previsão legal. Todavia, embora o IPI também seja apurado e recolhido pelos contribuintes aplicando-se uma sistemática de créditos x débitos, a Receita Federal nunca afirmou que, em decorrência do fato do IPI ser um imposto não-cumulativo, somente o valor efetivamente recolhido à União a título de IPI deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS.

Ademais, não só padece de legalidade tal metodologia apresentada, bem como repercute de modo extremamente isonômico na cadeia econômica. Ora, conforme será melhor detalhado em capítulo abaixo, poderia, na visão restrita apontada pela Fazenda Nacional, o contribuinte substituído do ICMS excluir da base de cálculo das contribuições o montante do ICMS-ST?

A técnica de substituição tributária do ICMS, em seu ideal, constitui no deslocamento do recolhimento do ICMS para um responsável da cadeia econômica (denominado substituto), de modo que, em sua regular operação, o substituído não terá qualquer imposto a destacar em documento fiscal, e, portanto, nenhum ICMS a recolher para o Estado.

O efeito anti-isonômico causado pela interpretação da Fazenda Nacional é imenso e deve ser rebatido. Referida análise será realizada em tópico específico abaixo.

Cumpre ressaltar que há decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais da 3º e 4º Regiões acerca do tema, de modo a garantirem aos contribuintes o direito de excluir o ICMS destacado na nota fiscal, independente, da utilização dos créditos. Veja-se:

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE.

Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.

(TRF4, AC 5022778-70.2018.4.04.9999, SEGUNDA TURMA, Relator ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 12/04/2019) - destacamos.

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. 1. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 2. Caso não se especifique o valor a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a prestação jurisdicional não será bastante para resolver a lide, haja vista que o Fisco não aceitará o direito do contribuinte em sua plenitude, ensejando a propositura de uma nova demanda judicial para cada processo já transitado em julgado.

2. Ao se apreciar tal aspecto, não se viola o princípio da congruência ou o princípio da não surpresa.

3. O ICMS a ser deduzido é aquele destacado nos documentos fiscais como imposto devido, e não o ICMS efetivamente recolhido, conforme entendimento que tem prevalecido neste Colegiado.

(TRF4, AC 5004618-71.2017.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Relator para Acórdão ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 10/04/2019) - destacamos.

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS A SER EXCLUÍDO. VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL DE SAÍDA. POSSIBILIDADE.

1. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída.

2. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior.

3. Precedentes desta Corte.

4. Embargos de declaração acolhidos, sem alteração do julgado.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000302-72.2017.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CECÍLIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 04/04/2019, Intimação via sistema DATA: 05/04/2019)

Considerando a necessidade de analisarmos a base tributável das contribuições - “receita”, o ICMS objeto de exclusão da base de cálculo das contribuições deverá corresponder ao montante que origina essa base tributável, ou seja, nota fiscal.

(B) Modulação de Efeitos

A Fazenda Nacional requer, em sede de embargos de declaração, a modulação de efeitos do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em razão de impactos financeiros orçamentário; possibilidade de majoração da carga tributária para compensar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições; dificuldades operacionais. Veja-se:

a) Impacto financeiro e orçamentário

51. Inicialmente, cumpre destacar que, conforme destacado no voto do Ministro Gilmar Mendes, o anexo de riscos fiscais para o ano de 2015, exclusivamente no que diz respeito a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS – excluído, portanto o potencial da tese adotada impactar em outras controvérsias -, chegou aos seguintes valores, com base em informações da Receita Federal do Brasil, para as possíveis restituições: R$ 250.294,05 milhões, até 2015. Tais números, no que tange às perdas, se repetiram na LDO de 2017.

52. Em que pese, realisticamente, ser extremamente difícil estimar tais dados com precisão, uma vez que há influência de fatores externos ao direito (oscilações da economia), que a própria aplicação da decisão influi no comportamento dos contribuintes e que não se tem dados acerca de quantos ajuizaram demandas em cada data – tendo se baseado o número na suposição de que todos ingressaram em juízo -, é difícil afirmar que exista um superdimensionamento de tais valores. É que, como dito, o potencial de impacto da presente decisão sobre vários tributos que têm seguido a mesma lógica do PIS e da COFINS, incidindo sobre o valor das operações ou sobre faturamento, e a possibilidade de decote de outros valores, com base nos mesmos fundamentos, permitem ao observador atento ser tão pessimista quanto a LDO (ou mais).

(...)

b) Transferências aleatórias de riqueza social

55. Ao se realizar uma alteração tão profunda na sistemática de cálculo dos tributos incidentes sobre receita bruta e (talvez) operações de circulação, é intuitivo que alguns contribuintes vão receber, imediatamente, maiores vantagens e que alguns vão arcar com um custo maior. O entendimento ora adotado promove, efetivamente, uma enorme redistribuição dos recursos sociais.

56. Confrontado com uma posição do STF que produza impactos profundos no sistema tributário, como é o presente caso, o governo pode adotar uma de três posições para contrabalançar a perda de arrecadação e as restituições daí decorrentes:

a) Aumentar alíquotas, para compensar a redução da base de cálculo, e/ou reduzir gastos na seguridade social; b) Endividar-se; c) Não fazer nada e deixar que a inflação realize o ajuste necessário.

(...)

c) Dificuldades operacionais para a aplicação retroativa do entendimento

63. Afinal, cumpre destacar que, uma vez que o sistema não foi engendrado para funcionar do modo determinado pelo acórdão embargado, a Receita Federal do Brasil não dispõe de dados para aplicar a decisão em questão, de forma puramente retroativa, adequadamente.

O instituto da modulação de efeitos surge no ordenamento jurídico pátrio pela Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999 (“Lei nº 9.868/99”), a qual, em seu artigo 27[10], viabiliza que o STF poderá, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu trânsito julgado ou de outro momento que venha ser fixado.

Com a edição do Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (“CPC/15”), a modulação dos efeitos também passou a ser expressamente prevista no código processual civil, conforme disposto no art. 927, §[11]). O CPC/15 também prevê, como condições para a modulação, a necessidade de observar a segurança jurídica e o interesse social, além de prever a necessidade de “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos”.

Assim, para a possibilidade de eventual modulação dos efeitos da decisão é necessária a análise se houve uma alteração de jurisprudência do STF em referido caso, bem como os impactos e consequências apontadas pela Fazenda Nacional.

Com relação ao argumento de alteração de jurisprudência, cabe destacar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, conhecido como caso Auto Americano, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado em outubro de 2014, no qual o STF entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Veja-se:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Considerando o julgamento do RE nº 240.785, não cabe o argumento de que o houve uma alteração de jurisprudência pela Corte Constitucional ao decidir pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Quanto ao argumento de impactos financeiro e orçamentários, evidente que o STF deve levar tais fundamentos em suas razões de decidir, entretanto, não pode tolher o direito de contribuintes com base estritamente em crise financeira pelo Estado.

Vale ressaltar que a repercussão geral do RE nº 574.706 foi reconhecida em abril de 2008, de modo que, a celeridade de julgamento por parte do Poder Judiciário poderia diminuir os impactos financeiros decorrentes da tese fixada pelo STF.

Ademais, cabe destacar a própria responsabilidade da Administração Pública com o orçamento e necessidade de um melhor planejamento. A Lei de Responsabilidade Fiscal, instituída pela Lei nº 101, de 04 de maio de 2000, permite que haja uma reserva de contingência de eventual passivo por parte da Administração Pública, conforme disposto no artigo , inciso III, aliena ‘b’ da mencionada Lei:

Art. 5o O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar:

I - conterá, em anexo, demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do documento de que trata o § 1o do art. 4o;

II - será acompanhado do documento a que se refere o § 6o do art. 165 da Constituição, bem como das medidas de compensação a renúncias de receita e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado;

III - conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinada ao:

a) (vetado)

b) atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos.

Diante do exposto, não cabe o argumento de modulação de efeitos pretendido pela Fazenda Nacional, seja pela ausência de alteração de jurisprudência do STF acerca da matéria, seja pela retórica de crise orçamentária não constituir como um argumento solo para desamparar o direito dos contribuintes, tendo em vista a possibilidade de um planejamento orçamentário eficaz.

IV – A Receita Federal e Solução de Consulta COSIT 13/2018

A Receita Federal editou a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, para fins de cumprimento das decisões transitadas em julgado acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Veja-se a ementa:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;

b) considerando que na determinação da Cofins do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum (uns) do (s) período (s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Dispositivos Legais: Lei nº 9.718, de 1998, arts. e ; Lei nº 10.833, de 2003, arts. , e 10; Decreto nº 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil nº 1.252, de 2012; Convênio ICMS nº 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS nº 9, de 2008; Protocolo ICMS nº 77, de 2008.

Por meio da Consulta, a Receita Federal, adotando o entendimento dos Embargos de Declaração apresentados pela Fazenda Nacional nos autos do RE nº 574.706, entendeu que o “montante a ser excluído da (s) base (s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal”.

Quanto ao procedimento para calcular o montante do ICMS a ser objeto de exclusão da base de cálculo das contribuições, a Receita Federal determina que:

(a) considerando que na determinação da COFINS do período a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

(b) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da contribuição, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

(c) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto; e

(d) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-ICMS/IPI, em algum (uns) do (s) período (s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Da análise da solução de Consulta COSIT nº 13/18 verifica-se as mesmas incongruências apontadas pela Fazenda Nacional em seus embargos de declaração.

Conforme já ressaltado, não cabe o argumento de que o ICMS passível de exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS resulte no ICMS efetivamente recolhido aos cofres públicos, mas sim o ICMS destacado no documento fiscal.

Cabe direcionarmos nossa análise à própria base de cálculo das contribuições sociais e detalhar a origem dessa (receita). O montante da receita percebida pelo contribuinte decorre do valor integral da nota fiscal.

Realizada a análise acima, passamos a analisar como restituir tais valores, bem como quais os procedimentos

V – Procedimentos para restituição dos valores

O direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente deve ser reconhecido por meio de decisão transitada em julgado.

A fundamentação do referido raciocínio encontra base no artigo 170 do Código Tributário Nacional[12], o qual veda expressamente a compensação de indébito tributário reconhecido judicialmente antes do trânsito em julgado da decisão judicial[13].

Uma vez reconhecido o trânsito em julgado da decisão judicial, sendo essa imutável, possui força de lei nos limites da questão expressamente decidida[14], de modo que cabe analisarmos como o contribuinte poderá restituir tais valores.

Acerca desse assunto, o STJ já firmou o entendimento, sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que, ao ser reconhecido o indébito tributário, o contribuinte poderá optar entre a compensação e o recebimento de tais valores por precatório. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.

1. 'A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido' (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki).

2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (g.n.) (REsp 1.114.404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/2/2010, DJe 1º/3/2010, g.n.).

Tal entendimento originou a Sumula nº 461 do STJ, a qual dispõe que o “contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

Passamos a analisar cada uma dessas alternativas.

(A) Habilitação de crédito reconhecido judicialmente

A habilitação dos créditos está disposta no artigo 98 a 105 da IN nº 1717, de 17 de julho de 2017 (“IN nº 1717/2017”), os quais disciplinam que a compensação dos créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado. A esse teor, é o artigo 98, veja-se:

art. 98. A compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado dar-se-á na forma prevista nesta Instrução Normativa, salvo se a decisão dispuser de forma diversa.

Em seu artigo 100, a RFB determina que nas hipóteses de créditos decorrentes de decisão transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente após prévia habilitação pela Delegacia da Receita Federal ou pela Delegacia Especial da Receita Federal.

A habilitação constitui um processo administrativo, conforme parágrafo primeiro do artigo 100[15], da mencionada Instrução Normativa, instruído com os seguintes documentos: (i) formulário de Pedido de Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado; (ii) certidão de inteiro teor do processo judicial, expedida pela Justiça Federal; (iii) a hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste; (iv) cópia dos documentos societários; (v) procuração, caso o pedido tenha sido formulado por representante legal ou mandatário do sujeito passivo.

Ademais, o artigo 101 da IN nº 1717/2017, determina que o pedido de habilitação do crédito será deferido por Autoridade Fiscal, mediante a confirmação de que: (i) o sujeito passivo figura no polo ativo da ação; (ii) ação refere-se a tributo administrado pela RFB; (iii) a decisão judicial transitou em julgado; (iv) o pedido foi formalizado no prazo de 05 anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial; (v) na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, houve a homologação pelo Poder Judiciário da desistência da execução do título judicial e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou a apresentação de declaração pessoal de inexecução do título judicial na Justiça Federal e de certidão judicial que a ateste.

Quanto ao prazo para decisão do pedido de habilitação, o parágrafo terceiro do artigo 100[16], determina que no prazo de 30 dias, contado da data da protocolização do pedido e de regularização de eventuais pendencias identificadas pelas autoridades fiscais, será proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.

Cumpre destacar que o deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica no reconhecimento do direito ou homologação da compensação, conforme disciplina o parágrafo único do artigo 101. Veja-se:

Art. 101. (...)

Parágrafo único. O deferimento do pedido de habilitação do crédito não implica reconhecimento do direito creditório ou homologação da compensação.

A IN nº 1717/2017 determina que o pedido de habilitação será indeferido caso as pendências apontadas pelas autoridades fiscais não forem sanadas pelo contribuinte ou os requisitos constantes no artigo 101 não forem atendidos[17].

Diante do exposto acima, verifica-se que o procedimento de habilitação constitui em um processo administrativo preliminar e necessário para realização da compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado.

(B) Procedimento da declaração de compensação

O processamento da compensação de créditos tributários perante a RFB é feito mediante a apresentação da Declaração de Compensação, conforme disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e nos termos das regras de processamento da IN 1717/2017[18].

No caso da compensação de créditos decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, como exposto acima, é necessário que o contribuinte obtenha a habilitação desse crédito mediante de prévio processo administrativo.

Deferido o pedido de habilitação e observado o prazo máximo de 5 (cinco) anos contados do trânsito em julgado da decisão que reconheceu o direito[19], o contribuinte precisará apresentar a Declaração de Compensação (“DCOMP”), por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV da IN 1717/2017[20].

O instituto da compensação tem como efeito a extinção dos créditos tributários[21], conforme disposto no art. 156, inciso II do Código Tributário Nacional, § 2º do art. 74 da Lei nº 9.430/96, art. 66 da IN 1717/2017, sob condição resolutória de sua ulterior homologação por parte da Delegacia da RFB ou da Delegacia Especial da RFB.

Essa homologação poderá ser expressa ou tácita, de modo que a Administração Tributária deterá o prazo de 05 (cinco) anos para analisar a declaração do contribuinte[22].

De outro modo, caso a RFB entenda que o crédito tributário apresentado para compensação não foi corretamente calculado, será proferido Despacho Decisório não homologando ou homologando apenas parcialmente a declaração de compensação.

Conforme disposto na Lei nº 9.430/96, caso as autoridades fiscais discordem da compensação realizada pelo contribuinte, será cientificado da não homologação e intimado para efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensado no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência do despacho de não homologação[23], sendo facultado ao sujeito passivo apresentar manifestação de inconformidade[24], sendo instaurado o processo administrativo tributário.

(C) Precatório

Alternativa para o contribuinte receber o indébito tributário, é solicitar a restituição via precatório, conforme entendimento do STJ exposto acima.

Em relação a esse ponto, após o trânsito em julgado da ação, com o retorno dos autos à origem, a parte exequente (aquele que promove a execução) deverá requerer o início do cumprimento da sentença, tal como previsto pelo art. 513 do CPC/15[25].

Nos casos de cumprimento em que a sentença impõe à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente deverá apresentar demonstrativo discriminando o crédito, contendo: (i) o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente; (ii) o índice de correção monetária adotado; (iii) os juros aplicados e as respectivas taxas; (iv) o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados; (v) a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; (vi) a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados[26].

Cabe destacar que a Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, sendo facultado impugnar a execução[27].

Fixado os valores a serem restituídos, será determinada a expedição do precatório, conforme disposto no artigo 100 da Constituição Federal[28].

V – Conclusão

Considerando o exposto acima, a definição de receita consiste na quantidade de valor financeiro que integrará o patrimônio da pessoa, de modo que o tributo que será repassado ao Estado (latu sensu) não deverá integrar tal valor.

O STF, por meio do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574/706, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins da incidência das contribuições ao PIS e da COFINS.

Em sede de embargos de declaração, a Fazenda Nacional visa rediscutir o conceito de receita bruta; limitar o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS; e requer a modulação dos efeitos da decisão.

Especificamente quanto à limitação ao montante do ICMS objeto de exclusão das bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, importante destacar que não cabe o argumento de que deverá resultar no montante decorrente da apuração do ICMS.

Considerando a base tributável receita, cabe analisar os valores que originam referido montante, no caso, as notas fiscais e não o montante resultado da apuração dos créditos e débitos decorrentes da sistemática da não-cumulatividade.

Não cabe o argumento apresentado pela Fazenda Nacional de que o ICMS, por tratar-se de imposto não-cumulativo, deverá ser excluído em razão do montante apurado (débitos x créditos), uma vez que o IPI também configura um imposto não cumulativo e não possui referida sistemática de exclusão.

Ademais, a metodologia configura um tratamento anti-isonômico, uma vez que a depender da sistemática de recolhimento do ICMS, tal qual o regime de substituição tributária, concluiria, no raciocínio levantado pela Fazenda Nacional, de que inexistiria exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.

Quanto à modulação dos efeitos da decisão, não cabe o argumento apresentado ela Fazenda Nacional, tendo em vista que não há alteração da jurisprudência; a retórica de crise orçamentária apenas não basta para tolher o direito dos contribuintes, uma vez que a Administração Pública possui os meios para contingenciar tais valores em seu orçamento; e a repercussão geral de referido recurso foi reconhecida em abril de 2008, de modo que, tivesse o julgamento sido realizado com maior celeridade, talvez os impactos financeiros seriam reduzidos.

Descabe de fundamento os procedimentos apresentados pela Receita Federal em sua Solução de Consulta COSIT 13/2018, tendo em vista que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS não configura o montante apurado pelo confronto de créditos e débitos, mas o imposto destacado no documento fiscal.

Quanto aos procedimentos para restituição dos valores indevidos, cabe ao contribuinte proceder com a compensação ou recebimento de tais valores por meio de precatórios devendo respeitar os procedimentos específicos para cada caso.


[1] LC nº 07/70: Art. 3º - O Fundo de Participação será constituído por duas parcelas:

a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda;

b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue:

LC nº 70/91

Art. 2º A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.

[2] No leading case sobre a matéria, RE 150.755/PE, o STF ditou interpretação conforme a Constituição Federal e decidiu que as prestadoras de serviços deveriam contribuir para o Finsocial, calculando-o sobre sua receita bruta, assim entendida como o faturamento, entrevisto como o produto das operações de venda mercantil e da prestação de serviços à vista e a prazo. Ou seja, a expressão “receita bruta” só seria constitucional (como base de cálculo da contribuição ao Finsocial das prestadoras de serviço) se enquadrasse no conceito de faturamento e, para isso, deveria ser entendida como receita da venda de mercadorias e da prestação de serviços.

[3] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[4] BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. Finanças e Demonstrações Financeiras da Companhia. 2ª ed. Forense, 1989, p.455.

[5] Conceito de Receita como Hipótese de Incidência das Contribuições para a Seguridade Social (Para Efeitos da COFINS e da Contribuição ao PIS). Repertório IOB de Jurisprudência – 1a. quinzena de janeiro de 2001 – nº 1/2001 – Caderno 1 – pág. 43.

[6] Art. 1o A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados nas posições 30.01; 30.03, exceto no código 3003.90.56; 30.04, exceto no código 3004.90.46; e 3303.00 a 33.07, exceto na posição 33.06; nos itens 3002.10.1; 3002.10.2; 3002.10.3; 3002.20.1; 3002.20.2; 3006.30.1 e 3006.30.2; e nos códigos 3002.90.20; 3002.90.92; 3002.90.99; 3005.10.10; 3006.60.00; 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01; 3401.20.10; e 9603.21.00; todos da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto no 7.660, de 23 de dezembro de 2011, serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)

I – dois inteiros e dois décimos por cento e dez inteiros e três décimos por cento, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos referidos no caput;

I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: ((Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

I - incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: (Redação dada pela Medida Provisória nº 609, de 2013)I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: ((Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória nº 609, de 2013)

[7] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

[8]Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

[9] 11. Destarte, evidencia-se equívoco na análise e na determinação do conteúdo do citado art. 187. O problema agrava-se quando se nota que os mencionados votos deixaram de considerar o disposto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77, reiteradamente citado pelos votos vencidos, que destaca: art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (...) III - tributos sobre ela incidentes; e (...) § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

12. Assim, o que se pode verificar é que, nos termos do citado dispositivo: i) obtém-se a receita líquida excluindo-se os tributos incidentes sobre receita, da receita bruta – compondo-se esta de vendas , serviços, resultado de operação de conta alheia e outras receitas operacionais - (art. 12, § 1º); ii) somente se excluem da receita bruta os tributos pagos, na condição de responsável, pelo vendedor quando devidos pelo comprador (art. 12, § 4º); iii) determina-se, expressamente, a inclusão de tributos sobre vendas na receita bruta. Destaque-se, ainda, que a previsão de obtenção da receita líquida a partir da dedução de impostos da receita bruta já existia na redação original do mencionado dispositivo

[10] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[11] Art. 927 (…)

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

[12] Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

[13] Cabe destacar que o contribuinte não deve sustentar sua restituição com base no trânsito em julgado do RE 574.706, mas sim em decisão judicial transitada em julgada conferida em que seja parte.

[14] Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

[15] 1º A habilitação de que trata o caput será obtida mediante pedido do sujeito passivo, formalizado em processo administrativo instruído com:

I - o formulário Pedido de Habilitação de Crédito Decorrente de Decisão Judicial Transitada em Julgado, constante do Anexo V desta Instrução Normativa;

II - certidão de inteiro teor do processo, expedida pela Justiça Federal;

III - na hipótese em que o crédito esteja amparado em título judicial passível de execução, cópia da decisão que homologou a desistência da execução do título judicial, pelo Poder Judiciário, e a assunção de todas as custas e honorários advocatícios referentes ao processo de execução, ou cópia da declaração pessoal de inexecução do título judicial protocolada na Justiça Federal e certidão judicial que a ateste;

IV - cópia do contrato social ou do estatuto da pessoa jurídica acompanhada, conforme o caso, da última alteração contratual em que houve mudança da administração ou da ata da assembleia que elegeu a diretoria;

V - cópia dos atos correspondentes aos eventos de cisão, incorporação ou fusão, se for o caso;

VI - na hipótese de pedido de habilitação do crédito formulado por representante legal do sujeito passivo, cópia do documento comprobatório da representação legal e do documento de identidade do representante; e

VII - na hipótese de pedido de habilitação formulado por mandatário do sujeito passivo, procuração conferida por instrumento público ou particular e cópia do documento de identidade do outorgado.

[16]Art. 100. (...)

§ 2º Constatada irregularidade ou insuficiência de informações necessárias à habilitação, o requerente será intimado a regularizar as pendências no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência da intimação.

§ 3º No prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da protocolização do pedido ou da regularização das pendências a que se refere o § 2º, será proferido despacho decisório sobre o pedido de habilitação do crédito.

[17] Art. 102. O pedido de habilitação do crédito será indeferido quando:

I - as pendências a que se refere o § 2º do art. 100 não forem regularizadas no prazo nele previsto; ou

II - não forem atendidos os requisitos constantes do art. 101.

[18] Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pela sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002)

[19] Art. 103. A declaração de compensação de que trata o art. 100 poderá ser apresentada no prazo de 5 (cinco) anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial.

[20] Art. 80. A compensação de crédito decorrente de cancelamento ou de retificação de DI será efetuada pelo sujeito passivo mediante declaração de compensação, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação, constante do Anexo IV desta Instrução Normativa.

[21] Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

(...) § 2o A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

Art. 66. A compensação declarada à RFB extingue o crédito tributário, sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário: (...)

II - a compensação;

[22] Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...)

§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003)

[23] Art. 73. O sujeito passivo será cientificado da não homologação da compensação e intimado a efetuar o pagamento dos débitos indevidamente compensados no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da ciência do despacho de não homologação.

§ 1º Não ocorrendo o pagamento ou o parcelamento no prazo previsto no caput, o débito será encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvada a apresentação de manifestação de inconformidade prevista no art. 135.

§ 2º O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.

Art. 74. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os acréscimos legais previstos na legislação.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, será exigida do sujeito passivo, mediante lançamento de ofício, multa isolada, nos seguintes percentuais:

I - de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada; ou

II - de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor total do débito tributário indevidamente compensado, quando ficar comprovada falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.

§ 2º A multa a que se refere o inciso II do § 1º passará a ser de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) nos casos de não atendimento, pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos ou para apresentar documentos ou arquivos magnéticos.

[24] Art. 74 (...)

§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação.

[25] Art. 513. O cumprimento da sentença será feito segundo as regras deste Título, observando-se, no que couber e conforme a natureza da obrigação, o disposto no Livro II da Parte Especial deste Código.

§ 1o O cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente.

§ 2o O devedor será intimado para cumprir a sentença:

[26] Art. 534. No cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente apresentará demonstrativo discriminado e atualizado do crédito contendo:

I - o nome completo e o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do exequente;

II - o índice de correção monetária adotado;

III - os juros aplicados e as respectivas taxas;

IV - o termo inicial e o termo final dos juros e da correção monetária utilizados;

V - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso;

VI - a especificação dos eventuais descontos obrigatórios realizados.

§ 1º Havendo pluralidade de exequentes, cada um deverá apresentar o seu próprio demonstrativo, aplicando-se à hipótese, se for o caso, o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 113 .

§ 2º A multa prevista no § 1º do art. 523 não se aplica à Fazenda Pública.

[27] Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:

I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia;

II - ilegitimidade de parte;

III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que supervenientes ao trânsito em julgado da sentença.

§ 1º A alegação de impedimento ou suspeição observará o disposto nos arts. 146 e 148 .

§ 2º Quando se alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante do título, cumprirá à executada declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de não conhecimento da arguição.

§ 3º Não impugnada a execução ou rejeitadas as arguições da executada:

I - expedir-se-á, por intermédio do presidente do tribunal competente, precatório em favor do exequente, observando-se o disposto na Constituição Federal ;

II - por ordem do juiz, dirigida à autoridade na pessoa de quem o ente público foi citado para o processo, o pagamento de obrigação de pequeno valor será realizado no prazo de 2 (dois) meses contado da entrega da requisição, mediante depósito na agência de banco oficial mais próxima da residência do exequente.

§ 4º Tratando-se de impugnação parcial, a parte não questionada pela executada será, desde logo, objeto de cumprimento.

§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal , em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§ 6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.

§ 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.

§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

[28] Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). (Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009) (Vide ADI 4425)

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