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Guilherme MartinezGuilherme Martinez, Advogado

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Recomendou um comentário em O ISS e o conceito de Resultado – Análise do entendimento da Prefeitura de São Paulo
há 3 anos
Alexandre, desculpe a demora, Infelizmente essa info consta apenas de Relatórios de julgados.
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há 3 anos
Alexandre, desculpe a demora, Infelizmente essa info consta apenas de Relatórios de julgados.
Recomendou o documento Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS
há 5 anos
Publicou o documento Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS
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Alterou o texto do documento O ISS e o conceito de Resultado – Análise do entendimento da Prefeitura de São Paulo
há 5 anos
I – Considerações Iniciais A Constituição Federal, em seu... ...obre serviços para o exterior. Disciplinando acera do tema, a... ...ito por residente no exterior. O presente artigo visa exatame... ...que apresente seu significado. Entretanto, conforme será mel... ...licabilidade da isenção legal. II. Imunidade x Isenção A Constituição Federal de 1988... ...para as contribuições sociais. Enquanto que para tais tribut... ...o de serviços para o exterior. A LC 116/03 determina que o im... ...ifique no território nacional. Assim, antes de discutirmos o ... ...enção ou imunidade tributária. Conforme lecionado por Aliomar... ... as competências dos entes[1]. Cumpre informar que Regina Hel... ...ção pode ser revogada por lei. Especificamente quanto à natur... ... de efetivar a não incidência. De modo diverso entende Luís E... ... uma imunidade constitucional. Para o Ilustre Professor, a na... ...nsa distorção e na tributação. A despeito do entendimento, ao... ... haveria a isenção tributária. Realizadas tais ponderações ac... ...erca do conceito de resultado. III. Análise do conceito de resultado A discussão reside no parágraf... ...terização da isenção. Veja-se: Art. 2o O imposto não incide sobre: I – as exportações de serviços para o exterior do País; (...) Parágrafo único. Não se enquad... ...ito por residente no exterior. Conforme apontado acima, difer... ...egislador infraconstitucional. Assim, por meio da LC 116/03, ... ...ito por residente no exterior. Em outras palavras, para fins... ...a a aplicabilidade da isenção. Quanto ao conceito de resultad... ...nexiste a exportação. Veja-se: “(...) Pouco importa, para fin... ...ão se fez incidir no exterior. Apenas haverá incidência quand... ...rradie seus efeitos no Brasil. E isto por uma razão muito sim... ...não-residente – em nosso país. De conseqüência, sempre mais c... ... o local onde ele é utilizado. Se o serviço irradiar efeitos ... ...duzir resultados, no exterior. O que, em resumo, estabelece o... ...que pago por não-residente.” ( Conforme é possível verificar ... ...se serviço (onde é utilizado). Corroborando esse entendimento... ...o serviço contratado. Veja-se: “Só não configura exportação, ... ...ltado se verifique no Brasil’. O alcance desta expressão deve... ...o no local onde é ‘produzido’. Interpretada à luz deste princ... ...al em que o serviço se traduz. E tal local é precisamente o l... ...eder à respectiva contratação. Interpretação distinta, no sen... ...portador”.” (destaques nossos) Nesse mesmo sentido é de Humbe... ...e do próprio serviço. Veja-se: “O resultado do serviço é a ut... ... que é objeto da remuneração.” Ainda, cumpre transcrever um ... ...te aplicável ao presente caso: “Se, por outro lado, um médico... ...se de isenção prevista na lei. (...) a isenção concedida às e... ...resultado.” (destaques nossos) Conforme verifica-se do entend... ...estação de serviço contratada. Entretanto, nem toda doutrina ... ...erritório brasileiro. Veja-se: A norma de tributação das impo... ...eja, a prestação dos serviços. Eis aí a exigência inarredável... ...ocorra a prestação do serviço. Pois bem, por outro lado, já s... ...gislador). Mas isto não basta. Fundados na premissa de que im... ...quente término no exterior[8]. Assim, para o autor o critério... ...rviço, mas a própria execução. Realizadas tais ponderações, p... ...urisprudencial acerca do tema. III. Os Tribunais e o Conceito de Resultado A discussão acerca do conceito... ...gnificado dessa única palavra. O Superior Tribunal de Justiça... ...rior. Assim, veja-se a ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ... ...das Súmulas 282/STF e 211/STJ. 3. Ausência de violação do art... ...mente conhecido e não-provido. O julgamento realizado perante... ... pelo Município de Petrópolis. Conforme se verifica da anális... ...esumida da seguinte sequência: “1º) seus cliente no exterior ... ...o localizado em Petrópilos/RJ; 2º) realiza o serviço para o q... ...as no Município de Petrópolis; 3º) finalmente, quando do rece... ...nto pelos serviços prestados.” O Ministro Relator inicia seu ... ...uzir em qualquer outro País.”. Da interpretação de tais trech... ...senvolvimento do referido ato. Entretanto, da análise da conc... ...no desenvolvimento do serviço. O Ministro Relator ressalta q... ... território nacional. Veja-se: No caso examinado, verifica-se... ...em à instalação nas aeronaves. Importante observar que a empr... ... reparos, retífica ou revisão. Portanto, o trabalho desenvolv... ...uído no território brasileiro. Não há configuração de hipótes... ...ência do ISS no presente caso. Da análise do entendimento exp... ...o local da fruição do serviço. Isso pode ser confirmado do tr... ...e não é executada no exterior. Entretanto, o entendimento da ... ...conclusão do serviço. Veja-se: Peço a máxima vênia para disco... ... há isenção. Essa é a questão. Como diz o eminente Ministro R... ...a é saber o que é o resultado. Penso que não se pode confund... ...urbina ser instalada no avião. Sr. Ministro Relator, com a d... ...especial para conceder a ordem O Ministro Teori Zavascki ress... ...uição do serviço pelo tomador. Por maioria, a Primeira Turma ... ...do o Ministro Teori Zavascki). Ao meu ver a interpretação ado... ...e desoneração das exportações. Isso porque, a necessidade de ... ...ípio para referida tributação. Ora, caso o legislador pretend... ... da territorialidade nacional. Pelo contrário, utilizou o voc... ...a do ato e não no próprio ato. Cumpre informar que o STJ, em ... ...o entendimento acerca do tema. Trata-se do Agravo em Recurso ... ...e 2016. Assim, veja-se ementa: TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ... ...rovimento ao recurso especial. Conforme se verifica da anális... ...ação da exportação de serviço. De acordo com o Ministro Relat... ...a, posteriormente, executá-lo, Da análise do trecho acima fic... ... consiste na própria execução. Entretanto, a despeito da modi... ...xportação de serviço. Veja-se: O que importa, portanto, é con... ...ração para fins de exportação. Conforme se verifica da anális... ...ção no território estrangeiro. Ao meu ver, o conceito de resu... ...o (realizar ou não o projeto). Importante ressaltar o Tribun... ...rviço. Nestes termos, veja-se: Ementa: APELAÇÃO Ação declara... ...ersão dos ônus da sucumbência. A r. sentença de fls. 246/249 ... ... 116/03, sendo devido o ISSQN. (...) A autora, ora apelante, carreo... ...ntes domiciliados no exterior. (...) O serviço prestado em territór... ...considerado serviço exportado. (...) Para caracterizar a exportação... ...do seja produzido no exterior. (...) Em face das provas carreadas p... ...da Lei Complementar nº 116/03. Ante o exposto, deram provime... ...ersão dos ônus da sucumbência. (Apelação nº 0057880-68.2012.8... ...ime, julgamento em 22/05/2014) No mesmo sentido, confira-se o... ... 14 Câmara de Direito Público: Ementa: Apelação. Repetição de... ...ão reformada. Recurso provido. (Apelação nº 0038110-26.2011.8... ...ime, julgamento em 14/08/2014) Confira-se mais um precedente ... ... e gozo dos serviços. Veja-se: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊN... ...a municipalidade não providos. Assim é, porque a contribuinte... ... acontecem nos Estados Unidos. De outra banda, em razões de a... ...iro do faturamento ficou aqui. Neste contexto, a controvérsia... ...dizer com a palavra resultado. Com efeito, a autora solicitou... ... ocorreram nos Estados Unidos. (...) Não se tratando, o resul... ... a decisão do MM juiz “a quo”. (...) Dessarte, a procedência do ple... ...da, a qual fica agora mantida. Por tais motivos, nega-se prov... ...do-se a v. sentença recorrida. (Apelação nº 0212939-53.2008.8... ...01/03/2012 – destaques nossos) Da análise do entendimento do ... ... fruição/benefício do serviço. Entretanto, a despeito do ente... ...contencioso acerca da matéria. IV. PARECERES NORMATIVOS edita... ...os pelo Município de São Paulo A insegurança jurídica que ass... ...forme veremos em tópico supra. Em 2016, a Secretaria de Finan... ... ou produz efeitos econômicos. O primeiro Parecer Normativo n... ...eira). Nestes termos, veja-se: Art. 1º Considera-se “resultad... ... ou por residente no exterior. Conforme se verifica da anális... ...ustiça do Estado de São Paulo. Em novembro de 2016, a Secreta... ...alizado no exterior”. Veja-se: Art. 1º O serviço prestado por... ...stiver localizado no exterior. § 1º O resultado previsto no "... ...s providências complementares. Contudo, em que pese referido ... ...o item 1 da lista de serviços: Art. 2º Sem prejuízo de outras... ...01, de 29 de dezembro de 2003: I - para os serviços previstos... ...a pessoa localizada no Brasil; A despeito de o referido Parec... ...licação da isenção tributária. Conforme destaca Maria Sylvia ... ...es à lei, para fiel execução”. Assim, não cabe ao Poder execu... ...o da lei para a fiel execução. No caso analisado, ambos os Pa... ...tes para aplicação da isenção. No que concerne ao entendiment... ...ntendimento do órgão julgador. Nesse sentido é o julgamento p... ...oraes, conforme ementa abaixo: ISS. EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS. A... ...HECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Da análise do voto do Conselhe... ...erviço e não de sua conclusão: À luz do princípio do destino,... ...iços, e não o de sua conclusão Entretanto, em sede de voto di... ...os no processo administrativo. Interessante é a análise acer... ...unicipal de Tributos. Veja-se: Com efeito, havia controvérsia... ...recer Normativo nº 4, de 2016. Foi justamente em razão dessa ... ...54/2016, nos seguintes termos: “O Parecer Normativo SF nº 02/... ...pelo CMT ou apenas por SUREM?” Entendo que a controvérsia hav... ...que a ele estariam vinculados. Logo, parece-me inequívoco que... ...retário Municipal de Finanças. Em resposta à consulta formula... ...itucionalidade ou ilegalidade. Eis a manifestação do Senhor S... ...retário Municipal de Finanças: “Em vista do parecer jurídico ... ...itucionalidade ou ilegalidade. No mais, cumpre destacar que, ... ...os de SUREM em prosseguimento” Frise-se, ainda, que o artigo ... ...retaria Municipal da Finanças. (...) Pelo exposto, concluo que a in... ...geradores debatidos nos autos. No entanto, a despeito do refe... ...ais tribunais administrativos. A Lei nº 14.107/2005 ao insti... ...artigo 52 a seguir transcrito: Art. 52 Fica criado o Conselho... ...to à sua função de julgamento. A independência de julgamento ... ...ua opinião com imparcialidade. É possível atestar que referid... ...legal. Nestes termos, veja-se: Art. 5º Todos são iguais peran... ...e, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da ... ...s sem o devido processo legal; Assim, pertinente a análise ac... ...adas as razões de sua criação. Cabe ressaltar o risco de que ... ...possam deliberar sobre o tema. Nesse sentido, são os ensinamentos da doutrina: “uma das características essen... ...ou diretrizes exteriores.”[11] Assim, a possibilidade de um p... ...onselho Municipal de Tributos. Quanto ao entendimento do Trib... ...veriguar o resultado. Veja-se: Apelação Mandado de Segurança ... ...o em 11 de fevereiro de 2019). Trecho do Voto: Insta consignar que se faz nec... ... Segunda Turma, DJe 18.9.2012. A despeito da ausência de anál... ... fruição/benefício do serviço. IV – Conclusão A Constituição Federal, em seu... ...obre serviços para o exterior. Disciplinando acera do tema, a... ...ito por residente no exterior. A doutrina majoritariamente en... ...estação de serviço contratada. O STJ, em julgamento recente, ... ...ante de exportação de serviço. Quanto ao Tribunal de Justiça ... ... fruição/benefício do serviço. Em 2016, a Secretaria de Finan... ... ou produz efeitos econômicos. Quanto a aplicabilidade de tai... ...zaria como norma complementar. Cumpre ressaltar a necessidade... ...possam deliberar sobre o tema. A possibilidade de um parecer ... ...onselho Municipal de Tributos. [1] Baleeiro. Aliomar. Limitaç... ...isabel de Abreu Machado Derzi. [2] COSTA, Regine Helena. Imun... ...São Paulo: Malheiros Editores. [3] Schoueri, Luís Eduardo. Di... ...io. 8ª ed. São Paulo: Sariava. [4] Revista de Direito Tributá... ...ros Editores Ltda., pp. 36/37. [5] “Direito Tributário Intern... ... Rio de Janeiro, 2010, p. 206. [6] ÁVILA, Humberto. “Imposto ... ...v. 134, p. 101-109, Nov. 2006. [7] Marcelo Marques Roncaglia,... ...butário nº 129, pp. 109 e 111. [8] MOURA, Fabio Clasen de. Im... ... Quartier Latin, 2007. P. 159. [9][9] Tratando-se de serviços... ...biliários no mercado nacional. [10] http://www.prefeitura.sp.... ...institucional/index.php?p=3182 [11] Alberto Xavier, em sua ob...
Alterou o texto do documento A manutenção de créditos de ICMS nas remessas de mercadorias nacionais para Zona Franca de Manaus
há 5 anos
Possibilidade de manutenção de créditos de ICMS nas remessas de mercadorias nacionais para a Zona Franca de Manaus Guilherme Eleutério Martinez A Zona Franca de Manaus (“ZFM”) foi instituída pelo Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967 (“Decreto-Lei nº 288/67”) como uma área de livre comércio de importação e exportação, com a “finalidade de criar no interior da Amazônia um centro industrial, comercial e agropecuária dotado de condições econômicas que permitam seu desenvolvimento”. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a área incentivada da ZFM foi mantida por determinação do artigo 40 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (“ADCT”)[1], o qual reconheceu a sua natureza peculiar e expressamente declarou a manutenção dos incentivos fiscais na região pelo prazo de 25 anos a partir da promulgação da Constituição. Referido prazo foi estendido até outubro de 2023, por meio da Emenda Constitucional nº 42/2003[2], e, posteriormente, por meio da Emenda Constitucional nº 83/2014, o prazo de vigência está previsto para o ano de 2073[3]. Quanto aos benefícios fiscais relacionados à ZFM, importante destacar o disposto no artigo 4º do Decreto-Lei nº 288/67, o qual determina que “a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro”. No que concerne aos incentivos fiscais relacionados ao ICMS, a Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975 (“Lei Complementar nº 24/75”), a qual fixa os critérios que os Estados e o Distrito Federal devem seguir para a concessão de benefícios fiscais (celebração de Convênio), determina, em seu artigo 15[4], a desnecessidade de convênio para “incentivo fiscal, prêmio ou estimulo concedido pelo Estado do Amazonas”. Como, no entanto, as remessas para a ZFM não seriam afetadas por concessões do Estado do Amazonas -uma vez que essa Unidade da Federação apenas possui jurisdição sobre contribuintes ali localizados, os Estados e o Distrito Federal, por meio da celebração do Convênio ICM 65, de 09 de dezembro de 1988 (“Convênio ICM 65/88”), acordaram pela concessão de isenção do ICMS às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização naquela região, desde que o estabelecimento destinatário tivesse domicílio no Município de Manaus. Nestes termos, veja-se: Cláusula primeira Ficam isentas do imposto às saídas de produtos industrializados de origem nacional para comercialização ou industrialização na Zona Franca de Manaus, desde que o estabelecimento destinatário tenha domicílio no Município de Manaus. § 1º Excluem-se do disposto nesta cláusula os seguintes produtos: armas e munições, perfumes, fumo, bebidas alcoólicas e automóveis de passageiros. § 2º Para efeito de fruição do benefício previsto nesta cláusula, o estabelecimento remetente deverá abater do preço da mercadoria o valor equivalente ao imposto que seria devido se não houvesse a isenção indicado expressamente na nota fiscal. Da análise do dispositivo acima transcrito, é possível notar que, por meio do Convênio ICM 65/88 os Estados e o Distrito Federal mantiveram, por Convênio, o quadro legal pré-existente da região incentivada. Entretanto, note-se que a terminologia empregada pelo Convênio ICM 65/88 foi “isenção”, ao passo que a legislação até então existente apenas prelecionava para a equiparação à exportação – que, nos termos da Constituição Federal de 1967, era imune do imposto sobre circulação de mercadorias[5]. No que concerne à manutenção de créditos, a Cláusula Terceira do referido Convênio permitia o crédito relativos às matérias primas, materiais secundários e materiais de embalagem utilizados na produção dos bens objeto de isenção. Veja-se: Cláusula terceira - Fica assegurado ao estabelecimento industrial que promover a saída mencionada na cláusula primeira a manutenção dos créditos relativos às matérias primas, materiais secundários e materiais de embalagens utilizados na produção dos bens objeto daquela isenção. Da análise do dispositivo acima, fica evidente que o direito à manutenção do crédito prescrito pelo Convênio ICM 65/88 não abarcaria operações de revenda de mercadorias, de modo a restringir os créditos ao estabelecimento industrial que promover a saída de mercadoria à ZFM. A discussão acerca da manutenção dos créditos nas operações envolvendo a ZFM adquiriu notoriedade com a promulgação da Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual determinou a manutenção integral do montante do imposto nas operações com destino ao exterior. Quando da promulgação da Constituição de 1988, a imunidade do ICMS referente às operações com destino ao exterior não abarcava todas as operações, uma vez que restringia apenas aos produtos industrializados, excluindo os semi-elaborados[6]. Quanto ao direito ao crédito, naquela ocasião cabia à lei complementar definir as hipóteses em Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; Posteriormente, por meio da Emenda Constitucional 42/03, houve a alteração do dispositivo para assegurar a imunidade integral às operações com destino ao exterior, bem como permitir a manutenção dos créditos. Veja-se: Artigo 155: (...) X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Logo, da Emenda Constitucional nº 42/2003 em diante, surgiu a discussão acerca do reconhecimento das operações de revenda de produtos nacionais para à ZFM como operações equiparadas à exportação. Desse modo, para fins da análise sobre a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS nas operações de revenda de produtos nacionais, importante realizar o exame da equiparação à exportação, concedida pelo artigo 4º do Decreto-Lei nº 288/68, e, posteriormente, constitucionalizada pelo artigo 40 da ADCT, em paralelo ao enquadramento como isenção determinado pelo Convênio 65/88. Considerando que o artigo 40 da ADCT determina manutenção da ZFM, com suas características de área de livre comércios e de incentivos fiscais, tais benefícios possuem caráter constitucional, por esta expressamente previstos em texto constitucional, de modo que a equiparação à exportação, determinada pelo artigo 4º do Decreto-Lei nº 288/67, faz parte do pacote de incentivos inerentes à ZFM, o qual, em razão do artigo 40 da ADCT, foi constitucionalizado. No que tange ao entendimento dos Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que as remessas de mercadorias para ZFM, são, para todos os efeitos fiscais, equivalentes a uma exportação para o exterior[7]. Quanto ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, importante destacar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 310-1, em 19 de fevereiro de 2014, o qual, a despeito de não tratar acerca manutenção dos créditos na revenda de mercadorias, é de extrema importância para referida análise. Por meio do julgamento da ADI nº 310-1, o STF entendeu que o quadro normativo pré-constitucional de incentivo fiscal à ZFM constitucionalizou-se pelo artigo 40 da ADCT, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária. Diante disso, foi decidido pela constitucionalidade da equiparação concedida pelo artigo 4º do Decreto-Lei nº 288/67. No que concerne à possibilidade de manutenção de créditos de ICMS na revenda de mercadorias nacionais para ZFM, o Estado de São Paulo, internalizando os dispositivos do Convênio ICM 65/88, reconhece o direito ao crédito apenas à mercadoria utilizada como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagens de produtos[8], conforme artigo 14 das Disposições Transitórias do Regulamento de ICMS do Estado. Quanto à jurisprudência administrativa, o Tribunal de Impostos e Taxas já discutiu acerca da manutenção dos créditos de ICMS nas operações de revenda de mercadoria nacional com destino para a ZFM. A Câmara Superior, nos autos do Auto de Infração nº 2.016.407-5, datado de 07 de maio de 2013, entendeu pela restrição do alcance da manutenção dos créditos nas operações de remessa para ZFM apenas para o fabricante, bem como relativo às matérias primas, materiais secundários e de embalagens, nos termos da cláusula terceira do Convênio 65/88. Nestes termos, veja-se trecho do acórdão: “(...) Com efeito, assiste razão à d. Representação Fiscal, porquanto a manutenção do crédito decorrente da interposição da referida ADI, restringe a manutenção para as mercadorias adquiridas para industrialização, não abrangendo aquelas apenas revendidas para a Zona Franca, ainda que tenham origem nacional, ainda que tenham sido recebidas em transferência da matriz da Recorrente. Apenas o fabricante das mercadorias pode manter o crédito relativo às matérias primas, materiais secundários e de embalagem adquiridos para a fabricação das mercadorias destinadas à Zona Franca. O estabelecimento autuado da Recorrente não poderia apropria-se como crédito do valor destacado nas notas fiscais de transferência de sua matriz, pelo fato de não ser o fabricante da mercadoria comercializada destinada à Zona Franca. Vale frisar que o internamento das mercadorias na Zona Franca não está em discussão neste Processo. Diante de todo o exposto, o recurso do Contribuinte, merece ser CONHECIDO, para no mérito SER DESPROVIDO, conforme acima demonstrado, mantendo-se a decisão de recurso ordinário.” No mesmo sentido, quando do julgamento proferido no Auto de Infração nº 3.108.493-0, julgado pela Câmara Superior do TIT, datado de 02/09/2010. Nestes termos, veja-se: “Com efeito, assiste razão à d. Representação Fiscal, porquanto a manutenção do crédito decorre da interposição da referida ADI, e restringe a manutenção para as mercadorias adquiridas para industrialização, não abrangendo aquelas apenas revendidas para a Zona Franca, ainda que tenham origem nacional. Vale frisar que o internamento das mercadorias na Zona Franca não está em discussão neste Processo. Diante de todo o exposto, o recurso fazendário, merece ser CONHECIDO E PROVIDO, conforme acima demonstrado, para restabelecer decisão de primeira instância administrativa”. Imperioso ressaltar que os acórdãos proferidos pelo TIT acima elencados foram julgados antes da decisão do STF na ADI 310, a qual conferiu à saída de mercadoria para a ZFM o mesmo tratamento fiscal outorgado à exportação, expressamente afirmando se tratar de uma imunidade. Com relação ao entendimento do tribunal administrativo posteriormente ao julgamento da ADI nº 310-1, a Décima Câmara Julgadora, nos autos do AIIM nº 4.036.586-4, entendeu pela possibilidade de manutenção dos créditos do ICMS, sob o argumento de que a ADI nº 310 reconheceu a constitucionalidade do artigo 4º do Decreto-Lei nº 288/67, sendo, portanto, possível o direito à manutenção dos créditos na revenda de mercadorias. Argumenta ainda a recorrente a decisão do STF, no julgamento da ADI nº 310-1/DF, em 19/02/2014, a qual confirmou a cautelar concedida e declarou a inconstitucionalidade dos Convênios ICMS 1, 2 e 6/1990. Porém, não vejo que no caso referida decisão venha a alterar a conclusão de que no caso ocorreu a irregularidade quanto a falta de estorno do credito. Isto, porque, no caso o Convênio ICMS nº 06/90 revogava a cláusula terceira do Convênio ICM nº 65/88. Isto, porque o a exigência do estorno dos créditos não tem por supedâneo matérias-primas, materiais secundários e materiais de embalagens utilizados na produção dos bens objetos da isenção, mas trata-se, sim, de operações de simples revenda de mercadorias, sem modificação no produto originalmente adquirido, o qual não gera direito à manutenção do crédito segundo disposição do artigo 14 do ADCT do RICMS/00. Ocorre, porém, que a medida judicial, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 310, acabou por ser julgada, equiparando tais saídas como se fossem saídas para exportação, decisão a qual foi publicada no final de 2014, motivo pelo qual forçoso reconhecer a razão do contribuinte, em razão de referido fato. Diante de tais circunstancias, é cancelo a presente exigência fiscal. Desta feita, da análise das decisões proferidas pelo TIT quanto ao crédito de ICMS em operações de revenda de mercadorias para a ZFM, é possível concluir que, com o julgamento da ADI nº 310, há uma tendência do tribunal administrativo pela possibilidade de manutenção dos créditos. Entretanto, referido entendimento deverá ser confirmado pela Câmara Superior do Tribunal. No que concerne ao entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é importante destacar o precedente da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso de apelação nº 0021800-42.2011.8.26.0053, de maio de 2013. Nessa oportunidade, entendeu o TJSP que a remessa de mercadoria revendida para a ZFM não obsta o direito ao credito tributário de operações anteriores, uma vez que tais remessas se equiparam à operação de exportação. Nestes termos, veja-se: “AÇÃO ANULATÓRIA Creditamento tributário realizado em razão da existência de relação comercial anterior a remessa de produtos e insumos à Zona Franca de Manaus e/ou Área de Livre Comércio, cuja imunidade prevista no artigo 15, par.2º, X, 'a', da CF, garante a manutenção e aproveitamento do imposto cobrado em operações anteriores Exportação de mercadorias nacionais à Zona Franca de Manaus que equivale à exportação brasileira para o estrangeiro (artigo 4º, do Decreto-Lei nº 28/67) Há precedentes das Cortes Superiores Procedência da ação decretada pelo Colegiado Recurso da autora provido. (...) Inconformada, apela a autora, a fls. 1.625/1.643, sustentando que o consumo e industrialização de bens internalizados perante a Zona Franca de Manaus e/ou Área de Livre Comércio equivale a exportação de produtos ao exterior, para fins fiscais e, neste contexto, o creditamento do ICMS realizado das operações anteriores à revenda de bens ou insumos industrializados a essas zonas de beneficiamento tributário não poderão ser estornados. É o relatório. (...) Nítido, portanto, que a Zona Franca de Manaus e/ou Áreas de Livre Comércio devem ser aceitas como circunscrições de beneficiamentos fiscais, cuja remessa interna de produtos e insumos não obsta o creditamento tributário de relações anteriores, conforme previsão do artigo 155, par.2º, X, 'a', da CF, que não poderá ser suprimida por qualquer norma infraconstiucional, quiçá pelo Regulamento do ICMS (artigo 67, I e I) (...)”. Dá analise do trecho transcrito acima, verifica-se que o Tribunal, nessa decisão, concluiu pela equiparação da remessa de mercadorias para a ZFM à operação de exportação, assegurando a manutenção do crédito de ICMS de forma irrestrita. Entretanto, a despeito da importância do acórdão em comento, não se pode concluir que haja pacificação no TJ-SP quanto à matéria de forma favorável ao contribuinte. Assim, considerando os precedentes expostos, é possível afirmar que há uma tendência da jurisprudência (administrativa e judicial) em reconhecer a possibilidade de manutenção dos créditos do ICMS nas revendas de mercadorias nacionais para a Zona Franca de Manaus. [1] Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. [2] Art. 3º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos: (...) Art. 92 - São acrescidos dez anos ao prazo fixado no art. 40 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias." Art. 1º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 92-A: 92-A: São acrescidos 50 (cinquenta) anos ao prazo fixado pelo art. 92 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias." [4] Art. 15 - O disposto nesta Lei não se aplica às indústrias instaladas ou que vierem a instalar-se na Zona Franca de Manaus, sendo vedado às demais Unidades da Federação determinar a exclusão de incentivo fiscal, prêmio ou estimulo concedido pelo Estado do Amazonas. [5] Art 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre: (...) § 5º - O imposto sobre circulação de mercadorias é não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, nos termos do disposto em lei, o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou outro Estado, e não incidirá sobre produtos industrializados e outros que a lei determinar, destinados ao exterior. [6] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) X - não incidirá: a) sobre operações que destinem ao exterior produtos industrializados, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar; [7] REsp 74.814/SP, DJ 24/08/1998. REsp 34.388-SP, DJ 19/05/1997. [8] Artigo 14 (DDTT) - Enquanto não for proferida decisão definitiva na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 310 - 1/90, impetrada pelo Governo do Estado do Amazonas perante o Supremo Tribunal Federal, com deferimento de liminar em favor daquele Estado, não produzem efeitos as seguintes disposições deste regulamento relacionadas com as remessas de produtos industrializados para os municípios de Manaus, Rio Preto da Eva e Presidente Figueiredo, prevalecendo, em todas as operações indicadas, a isenção nas remessas para as áreas incentivadas, com manutenção integral dos créditos fiscais relativos à mercadoria utilizada como matéria-prima ou material secundário na fabricação e embalagem dos produtos: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 45.824 de 25-05-01; DOE 26-05-01; efeitos a partir de 01-01-01) I - tributação de ICMS nas remessas de açúcar de cana - artigo 84 do Anexo I; II - tributação de produtos industrializados semi-elaborados com redução de base de cálculo - artigo 84 do Anexo I e artigo 21 do Anexo II; III - estorno dos créditos fiscais a ser realizado pelos remetentes paulistas nas remessas de produtos beneficiados com isenção - artigo 84 do Anexo I. . I – ResumoO presente arti...
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há 5 anos
Implicações do julgamento do Recuso Extraordinário nº 593.849 e o Comunicado CAT 06/2018
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Ressarcimento do ICMS-ST – Base efetiva inferior à presumida no Estado de São Paulo
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RESUMO O presente artigo visa analisar a legislação tributária acerca do ressarcimento do ICMS-ST em razão da realização de operações em que a base de cálculo efetiva praticada com o consumidor final tenha sido inferior à presumida, especificamente o Comunicado CAT 06/2018, editado pelo Estado de São Paulo. A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO ICMSO Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (“ICMS”), tem em suas normas gerais definida pela Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (“LC nº 87/96”), a qual dispõe em seu artigo 6º acerca da responsabilidade por substituição[1]. Assim, o regime de substituição tributária visa à antecipação da obrigação tributária por um contribuinte, por meio da imputação da responsabilidade do por obrigação tributária de terceiro de fato gerador futuro e incerto[2]. A sistemática de tributação do regime de substituição tributária surge como uma técnica tributária de arrecadação e fiscalização tributária, tendo em vista que a atribuição de responsabilidade de retenção antecipada do imposto, conduz à diminuição do universo de contribuintes a serem monitorados pela fazenda estadual, facilitando o trabalho fiscal, além de promover a antecipação de receitas para o ente tributante[3]. Todavia, há casos em que o fato gerar presumido não se realizará, dando origem ao chamado fato gerador presumido e não realizado. Nesse cenário, nas operações identificadas pela legislação estadual como fato gerador presumido e não realizado, haverá direito à restituição do imposto retido nas operações anteriores, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado (uma vez que houve a tributação de uma operação que não se concretizou), conforme determinado pelo art. 150, § 7º[4] da CF e 10 da LC 87/96[5]. No passado, o conceito de fato gerador presumido e não realizado, no entender da maioria dos Estados da Federação, conforme Convênio ICMS 13/97[6], estava relacionado à não realização integral da posterior operação presumida, de modo que nas hipóteses, conquanto ocorridas, entretanto, efetivadas e valores inferiores aos presumidos, não permitiriam o ressarcimento. Conforme se passa a demonstrar, a despeito de em um primeiro momento o Supremo Tribunal Federal ter acatado referido entendimento, houve, recentemente, uma alteração na Corte Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851 A ADI 1.851 foi proposta pela Confederação Nacional do Comércio objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97 que negava o direito à restituição do ICMS pago a maior quando a operação subsequente fosse realizada em valor inferior ao presumido, em razão de violação ao § 7º artigo 150, da CF. A ADI 1.851 foi julgada improcedente pelo STF em maio de 2002, essencialmente, em razão do fundamento de que o fato gerador do ICMS e a respectiva base de cálculo, em regime de substituição tributária, conquanto presumidos, não se revestem de provisoriedade, devendo ser considerados definitivos, salvo se, eventualmente, não se realizar o fato gerador presumido[7]. Nessa esteira, não haveria que se falar em restituição nas situações em que a base de cálculo presumida fosse maior do que a base de cálculo efetiva da operação; Entendeu-se que a garantia constitucional de restituição do imposto pago somente alberga as situações de não ocorrência do fato gerador presumido, sob pena de inviabilização do regime de substituição tributária[8]. Portanto, o STF decidiu na ocasião que o ICMS-ST seria um tributo definitivo, sendo recuperável apenas e tão somente na situação de não ocorrência efetiva do fato gerador presumido, e não nos casos em que as operações efetivamente praticadas o fossem em valor inferior ao das operações presumidas – base de cálculo do ICMS-ST. O resultado do julgamento do Tema 201 da Repercussão Geral (RE 593849) e das ADIs 2777 e 2.675Em 19 de junho de 2002, em razão do entendimento firmado pelo STF, o Governador do Estado de Pernambuco propôs a ADI 2.675, objetivando a declaração de inconstitucionalidade de sua legislação, que previa o direito de recuperação do valor pago a maior na hipótese em que o valor real da operação com o consumidor final fosse inferior àquele utilizado como base de cálculo para a operação presumida. Em dezembro de 2002, também em razão do entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 1851, o Governador do Estado de São Paulo propôs a ADI 2.777, requerendo a declaração de inconstitucionalidade do art. 66-B, II da Lei Estadual 6.374, de 01 de março de 1989 (“Lei 6.374/89”), uma vez que essa norma assegurava o direito de restituição do imposto pago antecipadamente caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida. Quando proposta a ADI 2.777 pelo Governador do Estado de São Paulo, a legislação questionada (art. 66-B, II da Lei 6.374/89) era a então vigente com as alterações introduzidas pela Lei Estadual 9.176/95. Em 2008, sobreveio a Lei Estadual 13.291, que acrescentou o § 3º ao referido dispositivo. Paralelamente, em setembro de 2009 o STF admitiu o Recurso Extraordinário 593.849 (“RE 593.849”), reconhecendo a repercussão geral da matéria[9] em discussão, justamente em face das ADIs antes referidas. O RE 593.849 teve origem em um Mandado de Segurança impetrado pela empresa Parati Petróleo com o objetivo de obter a imediata e preferencial restituição da quantia paga a maior, a título de ICMS-ST, correspondente à diferença entre o valor do ICMS retido e o valor do imposto calculado sobre o preço real de venda inferior ao presumido. O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que entendeu que a única previsão para restituição do ICMS recolhido a título de substituição tributária seria a hipótese de não realização do fato gerador presumido. No RE 593.849, a empresa buscou conferir interpretação mais estendida ao artigo 150, § 7º, da CF, no sentido de que a não realização do fato gerador presumido abrange tanto a hipótese em que o fato gerador presumido não se realiza, quanto a hipótese em que o fato gerador se realiza apenas parcialmente, ou seja, as situações em que a base de cálculo presumida é superior à real. Em 19 de outubro de 2016 foram julgadas em conjunto as ADIs 2.675 e 2.777 e o RE 593.849, no qual o STF, por maioria, proveu o RE 593.849, assentando a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. De acordo como voto vencedor, o princípio da praticidade decorrente da comodidade e eficiência na arrecadação tributária encontra limites nos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como na neutralidade fiscal do ICMS. Considerando que a tributação, na medida em que interfere na propriedade, não pode transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta, tal como ocorre quando se considera que o fato gerador presumido tem caráter definitivo, sendo, necessária uma interpretação ampla do § 7º, do artigo 150 da Constituição Federal, sob pena de uma injustiça fiscal e enriquecimento ilícito do Estado. A previsão de restituição no Estado de São Paulo A legislação paulista (Lei 6.374/89), desde 1995, com as alterações introduzidas pela Lei Estadual 9.176/95, previu a possibilidade de restituição do ICMS pago antecipadamente em razão da substituição tributária, caso comprovado que a operação final foi realizada em valor inferior ao presumido. “Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida. § 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação Fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito a restituição. § 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto a sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção de contribuinte”. No mesmo sentido o Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (“RICMS-SP”), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000[10]. Em 2008, antes da conclusão do julgamento da ADI 2.777, foi editada a Lei nº 13.291/08, introduzindo o § 3º ao art. 66-B da Lei 6374/89[11], com a intenção de restringir a possibilidade de restituição no Estado de São Paulo:: Lei nº 6.374/1989 Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva; II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior a presumida. (...) § 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. (NR) - § 3º acrescentado pela Lei nº 13.291, de 22/12/2008. Dessa forma, pretendeu-se restringir as hipóteses de restituição de ICMS em caso de operação real inferior à presumida, exclusivamente, à situação de preço final ao consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, nos termos do caput dos artigos 28 da Lei do ICMS e 40-A do RICMS-SP[12]. Lei nº 6.374/1989 “Art. 28. No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subsequentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente.” Considerando dúvidas acerca da aplicação da legislação tributária, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio do Comunicado CAT 06, de 22 de maio de 2018, exarou o entendimento de que o ressarcimento em decorrência de operação com base de cálculo efetiva inferior à presumida apenas seria possível nos casos em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente. Veja-se: Comunica que, nos termos do Parecer PAT 03/2018, somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente (§ 3º do artigo 66-B da Lei estadual 6.374/1989). Nos casos em que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não é fixada nos termos do artigo 28 Lei estadual 6.374/1989 (preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente), não será objeto de ressarcimento o valor do imposto eventualmente retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final. O direito constitucional ao ressarcimento do fato gerador presumido não ressalta qualquer distinção para sua aplicação, de modo que a legislação infraconstitucional não poderia restringir sua aplicação em razão de metodologia de cálculo da base de cálculo do regime de substituição tributária. realiza qualquer distinção. Considerando que a grande maioria dos produtos sujeitos ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo são calculados com base em margem de valor agregado, eventual restrição ao direito ao ressarcimento, como pretende o Comunicado CAT 06/2018, acabaria por anular o decidido pelo STF. Quanto ao entendimento judicial acerca do tema, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o decidiu pela inaplicabilidade do § 3º, do artigo 66-B, da Lei nº 6.374/89, considerando a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849 e ADI 2777/SP. Destacamos a decisão proferida pelo Relator Desembargador Marcos Pimentel, quando do julgamento do Recurso de Apelação nº 1055406-68.2016.8.26.0053, decorrente do Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo Sindicato do Comércio Atacadista. Neste caso, a segurança havia sido denegada no primeiro grau de jurisdição, sob a escusa de que não havia previsão constitucional para a restituição de diferenças nos casos em que há a ocorrência de fato gerador com valor diverso do presumido. Nesses termos, veja-se a decisão reformadora, que alterou o entendimento anteriormente esposado pelo primeiro grau de jurisdição:, “RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Pleito de restituição de valores recolhidos a título de ICMS nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a base de cálculo efetiva se mostra inferior à presumida. PRELIMINARES 1. Possibilidade de impetração do presente remédio heroico, ainda que sem a expressa anuência de cada membro da entidade impetrante Súmula nº 629 do STF 2. Mandado de segurança impetrado em caráter preventivo, que não se submete ao prazo decadencial de 120 (centro e vinte) dias, tratado no art. 23 da Lei nº 12.016/09 3. Remédio constitucional adequado para tutela dos interesses ora discutidos, na esteira do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no REsp 1380204/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 04.08.2015). MÉRITO 1. É devida a restituição dos valores de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente em que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida Posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593849/MG e da ADI 2777/SP 2. Parágrafo 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989 que não deve ser aplicado, porquanto colidente com a Constituição Federal 3. Restituição, no caso apontado, que não deve ser dar de maneira imediata, tendo em vista que a existência de procedimento fiscalizatório prévio. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. ” (Recurso de Apelação nº 1055406-68.2016.8.26.0053, Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, 1ª Câmara de Direito Público, j. em 28.11.2017). A partir da leitura do entendimento expresso acima, verifica-se a possibilidade da restituição dos valores de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente. Isso porque, conforme aludido na decisão citada, ante ao posicionamento do STF no RE 593.849 e na ADI 2.777/SP, o parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 não dispõe de aplicabilidade, uma vez que afronta o disposto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Da mesma forma, convém evidenciar o voto proferido pelo Relator Desembargador Marcos Pimentel Tamassia no Recurso de Apelação em questão, o qual entendeu que o direito constitucional ao ressarcimento não poderia ser restringido por um comando infraconstitucional, cujo trecho está transcrito abaixo: “Dado o caráter constitucional do direito à restituição na hipótese ora em apreço, tem-se que não pode ser admitido qualquer ato administrativo ou comando legal infraconstitucional que o limite. Em assim sendo, a inclusão, pela Lei Estadual nº 13.291/08, do parágrafo 3º, no art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 (“O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28”) afigura-se afrontosa à Constituição Federal e, nessa medida, não merece aplicação. ” (Trecho do voto do Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia, Recurso de Apelação nº 1055406-68.2016.8.26.0053, 1ª Câmara de Direito Público, j. em 28.11.2017). Corroborando com o posicionamento acima é o voto proferido pelo Relator Desembargador Osvaldo de Oliveira no julgamento do Recurso de Apelação nº 9152062-672003.8.26.0000: “Em suma, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito à restituição nos casos em que a operação se realiza com valor inferior ao presumido, não fazendo qualquer diferenciação no que diz respeito à fórmula de sua fixação, seja por ato de autoridade (PMC) ou por índice de valor agregado (IVA). Não se pode olvidar que o citado v. aresto é de observância obrigatória, pois ostenta efeito vinculante. Ademais, é irrelevante que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado, pois a tese já está definida. (...) Com o julgamento efetivado pelo Supremo Tribunal Federal, que gerou a fixação do Tema n.º 201 (“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”), compreende-se que as restrições impostas pelo § 3.º do artigo 66-B da Lei Estadual n.º 6.374/89, acrescentado pela Lei Estadual n.º 13.291/08, c.c artigo 28 da mesma LE n.º 6.374/89, não se coadunam com o decidido no RE n.º 593.849/MG. Assim sendo, muito embora deva ser reconhecido o direito à repetição nas hipóteses em que a operação foi concluída com valor inferior ao presumido, a impetrante deve se sujeitar às normas estaduais que disciplinam o procedimento administrativo, excetuando-se, como já esclarecido, a restrição acrescentada pelo aludido § 3.º do artigo 66-B. Não é possível eximir a parte de se submeter a tal procedimento. ” (Trecho do voto do Rel. Des. Osvaldo de Oliveira, Recurso de Apelação nº 9152062-67.2003.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Público, j. em 21.03.2018). À vista desses posicionamentos, nota-se que o TJSP tem firmado o entendimento majoritário no sentido de que as limitações impostas pelo parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 infringem não somente as disposições constitucionais, como também a tese firmada pelo STF no RE 593.849, que dispõe de efeito vinculante e observância obrigatória, de maneira que o Estado de São Paulo não poderá impor o cumprimento da exigência disciplina por esse parágrafo. Fundamental destacar a decisão proferida no julgamento dos autos do Recurso de Apelação nº 1002056-77.2017.8.26.0071 que estabeleceu o direito à restituição nos casos em que a operação é realizada com o valor inferior ao valor presumido, independentemente da metodologia de base de cálculo do regime de substituição, em consonância com a orientação jurisprudencial de observância obrigatória. Veja-se: “Assim, o STF reconheceu o direito à restituição nos casos em que a operação se realiza com valor inferior ao presumido, sem fazer qualquer diferenciação com relação à fórmula de sua fixação, seja por ato de autoridade (PMC) ou por índice de valor agregado (IVA). Veja-se que o julgado é de observância obrigatória, conforme a determinação do artigo 932, V, b, do CPC, sendo irrelevante que ainda não tenha ocorrido seu trânsito em julgado, pois a tese já está firmada. ” (Trecho do voto do Desembargador Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Recurso de Apelação nº 1002056-77.2017.8.26.0071, provimento unânime, 4ª Câmara de Direito Público, j. em 13.11.2017). No mesmo sentido é a decisão proferida pelo Relator Desembargador Magalhães Coelho, que em sede de julgamento de Recurso de Apelação, decidiu que a limitação imposta pelo parágrafo 3º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/89 não poderia ser aplicada: Por isso, a posterior edição de lei estadual que limita o direito à restituição nos casos em que a obrigação final não corresponde ao valor presumido apenas para a hipótese em que o preço final for pré-estabelecido pelo Fisco (art. 66-B, § 3º, da Lei nº 6.374/1989) afronta a Constituição Federal, nos termos da repercussão geral citada acima”. (Recurso de Apelação nº 1053564-53.2016.8.26.0053, 7ª Câmara de Direito Público, rel. Des. Magalhães Coelho, j. 02.10.2017). Corroborando esse argumento, ressaltamos decisão proferida pela 11ª Câmara de Direito Público, a qual entendeu que a restrição imposto pelo mencionado parágrafo é colidente com o entendimento fixado pelo STF. Veja-se: “APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA - O v. Acórdão manteve a r. sentença monocrática Recurso Extraordinário, sobrestado - Retorno dos autos nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15 (art. 543-B, § 3º, do CPC/73), para eventual adequação ou manutenção do v. Acórdão, tendo em vista o julgamento, em sede de Repercussão Geral, do RE nº 593.849/MG Juízo de retratação exercido, ante o posicionamento consolidado pelo C. STF sobre a matéria (Tema nº 201 STF) - Admissibilidade - Sentença que denegou a segurança reformada Adequação do julgado, nos termos do artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015, a fim de conceder a segurança, sob o entendimento de ser devida a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente em que a base de cálculo efetiva for inferior à presumida Inaplicabilidade do art. 66, § 3º, da Lei nº 6.374/1989, pois colidente com a Constituição Federal Restituição que deve ocorrer com observância de procedimento fiscalizatório prévio Recurso provido.” (Recurso de Apelação nº 0189727-32.2010.8.26.0000, Rel. Des. Oscild de Lima Júnior, 11ª Câmara de Direito Público, j. em 20.03.2018). “Em assim sendo, a inclusão, pela Lei Estadual nº 13.291/08, do parágrafo 3º, no art. 66-B da Lei nº 6.374/1989 afigura-se afrontosa à Constituição Federal e, nessa medida, não merece aplicação. ” (Trecho do voto do Relator Desembargos Oscild de Lima Júnior, Recurso de Apelação nº 0189727-32.2010.8.26.0000, provimento unânime, 11ª Câmara de Direito Público, j. em 20.03.2018). Assim, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo corretamente tem reconhecido a ilegalidade da restrição veiculada pelo Estado de São Paulo, uma vez que inexiste qualquer restrição à metodologia da base de cálculo do regime de substituição tributária para garantir o direito ao ressarcimento em razão do fato gerador presumido que não se realizar. [1] “Art. 6º. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. § 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (...)” [2] DE MELO, José Eduardo Soares. ICMS Teoria e Prática, 12ª ed. Dialética, 2012, p. 207-208. [3] Cumpre ressaltar que não será objeto da presente análise a constitucionalidade do regime de substituição tributária, [4] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [5] Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis.” [6] Cláusula segunda Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. [7] P. 22 do acórdão do julgamento da ADI 1.851. [8] “(...) a salvaguarda estabelecida na Constituição em favor deste último, representada pela imediata e preferencial restituição do valor do imposto pago (o qual, na conformidade do art. 10, § 1º, da LC 87/96, deverá ocorrer em noventa dias, sob pena de creditamento do respectivo valor, devidamente atualizado, em sua escritura fiscal)é restrita à hipótese de não via a ocorrer o fato gerador presumido. Admitir o contrário, valeria pela inviabilização do próprio instituto da substituição tributária progressiva, visto que implicaria, no que concerne ao ICMS, o retorno ao regime de apuração mensal do tributo e, consequentemente, o abandono de um instrumento de caráter eminentemente prático, porque capaz de viabilizar a tributação de setores de difícil fiscalização e arrecadação” P. 22 e 23 do acórdão do julgamento da ADI 2.777. [9] A Emenda Constitucional 45/2004 incluiu a necessidade de a questão constitucional trazida nos recursos extraordinários possuir repercussão geral para ser analisada pelo STF. Nesse sentido, deve ser demonstrada nas razões recursais a existência de questões constitucionais com relevância social, política, econômica ou jurídica, que transcendam os interesses subjetivos da causa. Reconhecida a repercussão geral, o recurso paradigma será julgado pela Corte, devendo ser aplicado o mesmo entendimento aos demais casos sobrestados nos tribunais de origem. [10] Artigo 269. [11] O Decreto 54.239, de 14 de abril de 2009 editado à época também incluiu o § 6º ao artigo 269 do RICMS/SP. [12] “Art. 40-A. No caso de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (Lei 6.374/89, art. 28, na redação da Lei 12.681/07, art. 1º, II).”I – Resumo O presente art...
Publicou o documento O ISS e o conceito de Resultado – Análise do entendimento da Prefeitura de São Paulo
há 5 anos
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